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疫情法律风险防控指引|疫情可能引起的合同法

2020-03-27 03:48和记娱乐官方旗舰版 人已围观

简介1.海外在建工程进度延期。因国内外发生疫情,人员出入境、货物国际运输、工程项目建设等都受到不同程度影响。例如:某核电项目因国内人员出国延误以及物资无法按期进场导致项...

  1.海外在建工程进度延期。因国内外发生疫情,人员出入境、货物国际运输、工程项目建设等都受到不同程度影响。例如:某核电项目因国内人员出国延误以及物资无法按期进场导致项目出现延期。某援外项目因人员无法抵达导致不能正常阶段性验收,因材料无法送达导致后续工程可能延期。

  2.对外贸易不能正常开展,因多国对出入境进行了部分限制,导致一些产品无法正常进出口。

  2.双方就不可抗力的确认产生争议,我方主张不可抗力不能获得法律支持造成违约。

  1.核实合同中是否有不可抗力条款,该不可抗力条款是否涵盖了疫情这种情形。

  2.核实合同中是否有可能影响适用不可抗力规则的特殊条款,例如一些长期合同中可能含有照付不议条款,约定一定期限内买方必须购买一定数量的货物,甚至约定即使没有提取相关货物,买方也必须向卖方支付一定数额的货款,如果我方合同约定了类似条款且属于进口方,则可能难以依据不可抗力免责。

  3.如果合同没有约定不可抗力条款,但合同在法律适用方面约定为适用中华人民共和国法律的,那么原则上可以将疫情作为不可抗力的抗辩事由。如果约定适用其他国家法律的,则应当研究该国法律是否有疫情构成不可抗力的法律依据:大陆法系国家一般认可不可抗力作为减免民事责任的情形,例如《法国民法典》第1148条和《德国民法典》第275条均规定了“不可抗力规则”。普通法系国家一般没有不可抗力相关概念和规定,但可以积极主张“合同受阻情形”以及“艰难情形规则”等。如果约定适用《联合国国际货物销售合同公约》(CISG),则可以援引该公约第79条规定“当事人对不履行义务不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。

  4.我方因疫情导致涉外合同不能履行的应对建议:(1)积极履行通知义务。确定疫情对合同履行产生影响后应第一时间按合同约定的方式向合同相对方发出通知并妥善留存通知证据,通知内容应当包含疫情引发不可抗力事件以及因此导致合同难以履行的情况。(2)积极履行证明义务。向合同相对方发出通知后,应同时或在合理期限内提供必要的证明材料,包括:证明疫情发生的具体事实,疫情引发的不可抗力事件与合同无法履行存在直接的因果关系。(3)积极履行止损义务。实践中涉外商事合同的不可抗力条款通常要求违约方表明其已尽“合理的努力”或“合理的步骤”防止或减轻了不可抗力的影响,因此应当积极履行止损义务来避免或减少不可抗力事件的不利影响。(4)积极进行沟通协商。保持与合同相对方的信息畅通,争取对方的理解和支持,双方达成一致的解决方案应及时签订书面文件或以合同约定的方式予以明确,避免在执行中产生争议。(5)及时向中国国际贸易促进委员会申请符合国际贸易惯例的不可抗力证明。

  1)海外建设工程施工合同。第一,梳理合同中是否有不可抗力条款。研究相关合同所适用国家法律关于不可抗力的法律规定,特别注意合同法律适用国、项目所在国是否有针对本次新冠疫情构成不可抗力的具体规定。第二,尽可能援引合同中对我方有利、有助于主张权利的条款。例如:有些合同尽管没有在不可抗力列举清单中写明“疫情(epidemic situation)”或“流行病(epidemic)”,但合同采用的是概括式的描述、非穷尽式的描述,例如采用了“包括但不限于(including but not limited to)”,则可以积极主张疫情构成不抗抗力。此外,有些合同尽管没有专门的不可抗力条款,但约定了“特别风险事件条款(Special/exceptional Risk)”、“补偿事件条款(Compensation Event)”、“合同受阻条款(Frustration)”、“法律或事实上的不可能条款(Physically or legally impossible)”等类似规定,也可以积极援引适用。第三,按照合同约定及国际惯例及时向合同相对方发出不可抗力通知、提出索赔要求。国际咨询工程师联合会(Fidic)发布的《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(银皮书)第19.2条规定“不可抗力通知应在该方察觉或应已察觉到构成不可抗力的有关事件或情况后14天内发出”。第20.1条规定“承包商向雇主发出的索赔通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。如果没有在上述期限内发出索赔通知,则竣工时间不得延长,承包商应无权获得追加付款”。此外,一些涉外建设工程施工合同,还会额外对承包方不可抗力通知的内容作出规定,例如:要求描述不可抗力可能延续的时间、要求提供不可抗力造成的工期和费用影响的细节等。因此,应严格按照有关期限和合同约定的具体格式、内容,并尽可能及早向合同相对方发出不可抗力通知、索赔通知。

  2)国际货物买卖合同。第一,提前评估疫情防控措施影响。综合考虑上游供应商提供原材料能力、货物运输途中风险、当地生产复工具体安排等合理预计生产周期,如果延期履行可能性较大,提前着手与合同相对方沟通协商延期,降低后期出现违约索赔的风险。第二,提前安排临近交付货物的运输及仓储。关注各国尤其是进出口国的交通管制措施、报关清关/检验检疫等最新动态、国内外机场/港口的运营现状等,合理预估货物在途时间,避免运输成本和风险增加。第三,提前向中国国际贸易促进会委员会申请不可抗力证明。需要特别注意:贸促会出具的是与不可抗力有关事实的证明,而不是对疫情构成合同不能履行事件的法律认定。是否构成不可抗力,以及是否可以免除部分或全部责任,需要依据合同约定、法律规定等综合判断。

  1.因各地采取了交通管制、人员隔离等防控措施,货物运输、技术服务、工程建设等都受到了不同程度影响,我方可能无法按期交付货物、无法正常提供服务、无法按期竣工工程。

  2.疫情发生后,我方对是否构成不可抗力事件判断不准确、将疫情发生前已经履行延期的合同误解为可以免责、对合同由非疫情原因引起的延期误解为可以免责。

  3.疫情对合同履行产生影响后,没有及时向合同相对方通知不可抗力事件、没有及时向合同相对方提供必要的证明材料、没有采取有效措施避免损失扩大等。

  2.双方就不可抗力的确认产生争议,我方主张不可抗力不能获得法律支持造成违约。

  2.认真分析合同不能正常履行是否构成不可抗力,避免因对法律规定、合同条款理解不到位、运用不当而处于被动甚至发生违约。

  3.以书面或其他符合合同约定的方式及时、充分通知合同相对方,确保通知能够被合同相对方有效接收,留存书面凭证,积极做好协助、配合,并做好证据收集。

  1)地质服务合同。第一,分析合同不能履行的具体原因,例如:矿权普查/详查委托合同的钻探施工因疫情无法开展、地质编录的技术人员因隔离无法工作且无法安排其他人替代、矿权延续委托合同因行政机关延期受理无法履行等。第二,研究疫情的具体影响,是构成延期履行还是根本无法履行,例如:矿权延续类委托合同是否可能因不能及时申请延续导致矿权灭失存在根本无法履行风险。

  2)建设工程施工合同。第一,分析合同中是否有不可抗力条款。如果双方使用住建部门发布的示范文本,一般在通用条款中有相关内容,例如:《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用条款第17.3.2条(4)规定:因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或者将引起工期延误的,应当顺延工期。第二,研究拟主张延期的合理期限。充分考虑可能影响开工的相关因素,例如:非本地劳务工人返回工地后可能需按照防疫要求隔离14天;现场恢复施工可能需要向主管部门申请批准;原材料供应可能因疫情不能按期供货等。第三,研究因疫情导致成本增加的责任分担。如果合同中有约定则按约定执行,例如:《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用条款第17.3.2条规定了不可抗力导致的财产损失、成本增加的责任分担原则,包括:承包人施工设备的损坏由承包人承担;发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担等。如果合同中没有约定,可以援用以下规定与发包人协商处理:(1)住建部《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔2020〕5号)规定“停工期间增加的费用,由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用,可计入工程造价”。(2)《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条规定“不可抗力造成的工程费用和工期的变化产生的风险由建设单位承担”。(3)《建设工程工程量清单计价规范》确定的分担规则。第四,按照约定向合同相对方发送通知。需要注意:由于疫情具有一定的持续性,承包方通常需要定期进行“中间报告”,告知合同相对方事态的进展及采取的减损措施。例如:《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用条款第17.2条规定,承包人应及时向发包人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

  3)货物销售合同。第一,分析合同不能履行的具体原因,例如:口罩、手套等防护用品或生产货物的原材料被当地政府统一征用、调配;因交通管制导致无法运输;因延期复工不能恢复生产。第二,研究拟免责、延期的范围,例如:受到影响的某一批次货物,长期供给合同某一期间内的货物。第三,如果原货物销售合同中约定:因原材料供货方不能按期供货/委托运输方不能按期送货的可以履行延期、因原材料成本涨价可以相应调高合同金额,则可以充分援用相关条款维护我方合法权益。

  1.合同相对方因疫情导致合同不能履行主张履行延期、免除部分或全部责任、申请解除合同,我方没有严格按照合同约定、法律规定审查对方请求是否真实和依据充分,是否履行相应附随义务,是否要求对方提供补救措施等。

  2.合同相对方不能履行合同在疫情发生之前、与疫情没有因果关系、应履行的是金钱类债务但要求免责、解除的,我方没有审查其诉求真实性、合理性即认可其请求。

  1.对方诉求应当有书面材料和证据作为支撑,梳理合同签订时间、合同履行进展、对方具体义务等,分析合同不能正常履行是否与疫情有因果关系,关注对方是否依法、按合同约定履行通知、协助、止损等义务,关注对方在疫情发生前是否存在延迟履行。

  2.经分析后确定对方主张具有充分的法律依据和事实依据的,应当积极与对方磋商减轻我方损失的补救措施、补偿方案,例如:合同履行延期、变更合同履行方式等,并通过签订补充协议等方式将约定固化。如果对方主张没有法律和事实依据且构成违约的,应及时按照合同约定向对方追究违约责任、进行索赔。

  3.双方在合同履行中不能达成一致产生纠纷的,及时收集证据,充分运用诉讼、仲裁等途径妥善处理。

  1.未严格审查合同相对方主体资格、资信情况、履约能力,合同主体不符合有关资格资质要求,企业信用较差,不具备履行相关合同的实际能力。对于防疫物资采购等疫情期特殊合同,未审查合同相对方是否真实存在、是否能够线.未严格审核合同的主要条款,标的、数量、质量、价款、履行期限、违约责任、争议解决等关键内容约定不清、存有歧义。

  1.关注防疫物资交易中的欺诈风险,加强合同相对方主体资格、资信情况、履约能力审查。

  2.关注物资买卖合同标的物条款,加强产品品牌、型号、规格、数量、厂家等核心内容审核,特别是口罩类物资提醒区分一次性口罩、一次性医用外科口罩、N95口罩、医用N95口罩等关键信息,必要时在合同中备注产品执行标准,避免以低级防护冒充高级防护、以次充好甚至假冒伪劣。

  3.关注货物运输、交付验收条款,注意物资采购的运输途中风险,我方作为买方的,建议由卖方负责运输并承担货物损坏、遗失风险。我方作为卖方且负责运输的,委托第三方运输时要合理约定送货时间、与收货方的交接方式,大额物资、国际货物买卖可视情况购买保险降低风险。

  4.关注合同可能因疫情防控造成延迟履行风险,加强买卖、建设工程施工、委托等重点类别合同的履行期审核。我方作为甲方的,对时限性要求较高、延迟超过一定期限将导致合同根本目的不能实现的要明确我方享有单方解除合同权(例如防疫物资采购),对延迟履行可以适当接受的要明确对方应当采取的补救措施和承担的补偿责任。我方作为乙方的,可以争取将受到疫情防控措施影响、项目主要负责员工因感染新冠病毒或因疑似被医学隔离、上游供应商延期履行等因素约定为免责情形。

  5.关注不可抗力规则运用,根据我方在合同中的地位合理约定争取主动,例如:我方作为收款方,可以在金钱债务类合同中约定疫情不构成不可抗力。我方作为履行方的,可以约定新发生不可预知、不能避免、不能克服的疫情构成不可抗力、因此引起合同不能履行的有权免责。

  6.关注通知、送达条款,重视疫情期有效获得通知的必要性,审核是否合理约定送达形式(建议排除登报、网站公告等不能实现“点到点”的方式)、准确预留送达地址、接收人信息等。

  7.关注争议解决条款,按照诉讼程序处置的应争取约定我方住所地法院管辖,避免产生纠纷后因疫情期交通不便、防疫隔离等原因产生立案困难。按照仲裁程序处置的应考虑交通因素,尽量避免约定在疫情风险较大区域的国内外仲裁机构。

  8.关注法律适用条款,涉外合同中,如果不能将疫情约定为构成不可抗力,建议审查拟适用国家法律是否适用不可抗力规则以及是否将疫情列为不可抗力情形,并可视情况约定适用《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)以援引“因不可控制障碍不履行义务不负责任”条款。

  1.我方欲证明疫情构成不可抗力事件的证据证明效力较低,不是国际组织、政府部门发布的官方、权威公告。

  2.疫情影响合同履行的证据证明效力较低,无法说明疫情与合同不能履行有直接的因果关系。

  合同相对方不接受我方发出的不可抗力事件通知、索赔请求,双方对合同不能履行是否因不可抗力事件引起存在争议。

  1.国际组织、地方政府就疫情防控发布的公文、通告,例如:世界卫生组织(WHO)宣布新冠肺炎疫情构成国际关注的突发公共卫生事件,企业所在地、合同履行地等相关地方政府设立的新冠肺炎疫情防控指挥部发布的历次通告等。

  3.合同履行的主要人员因感染疫情接受治疗或按规定进行隔离、医学观察的证明材料。

  4.中国国际贸易促进委员会、公证处等有权机构出具的不可抗力证明。关于申请不可抗力证明,根据《对外贸易法》和《中国国际贸易促进委员会章程》相关规定,中国贸促会可以出具与不可抗力相关的事实性证明书,受疫情影响不能履行涉外商事合同的企业,可以登录中国贸促会商事认证中心线上认证平台()在线申办,目前该平台已新增了“新冠疫情事实性证明”专栏。申办时一般需提交如下材料:(1)企业所在地政府、机构出具的证明/公告;(2)海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明;(3)出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等;(4)被感染住院治疗或被隔离的公司职工相关住院证明、诊断证明等;(5)其他所能提供的材料。

Tags: 防控疫情 

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